Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств

удерживаемого имущества должника, предусмотренного статьей 360 ГК. Итак, необходимо раскрыть сущность удержания. Для этого нужно понять, для чего и в каких случаях используется этот способ обеспечения исполнения обязательств; что может являться предметом удержания и каков порядок осуществления права удержания. Удержанием вещи, подлежащей передаче должнику либо лицу им указанному, могут быть обеспечены требования кредитора по оплате этой вещи или возмещению связанных с ней издержек и других убытков. Обеспечение указанных требований удержанием вещи, помимо прочего, должно стимулировать кредитора к принятию мер к ее сохранности. Если же мы говорим о предпринимательских отношениях, то правом удержания вещи должника могут быть обеспечены и другие требования, возникшие из предпринимательского обязательства, в том числе и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков (п.1 ст. 359). Что же касается предмета удержания, то ГК предусматривает возможность удержания вещи (п.1 ст.359). Это говорит о том, что предметом удержания ни при каких обстоятельствах не могут быть имущественные права. Под понятие «вещь» подпадают, как известно, движимые и недвижимые вещи. Здесь возникает вопрос: может ли служить предметом удержания недвижимость? В нормах ГК, касающихся удержания никаких ограничений мы по этому поводу не найдем. С другой стороны, осуществление кредитором права удержания вещи с последующим обращением взыскания на нее является гражданско-правовой сделкой. А, как известно, все сделки с землей подлежат государственной регистрации (ст.164 ГК), что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества. Ведь и статья 131 ГК, а также и другие законы не включают удержание в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации. Приведенные выше доводы не позволяют включить в круг вещей, которые могут служить предметом удержания, недвижимое имущество. Что же касается движимых вещей, то из них следует исключить деньги, так как они относятся к заменимым вещам. Видимо из предмета права удержания вещи следует исключить и вещи, определяемые родовыми признаками. В силу их заменимости такие вещи не могут быть определены как «вещь, подлежащая передаче должнику», как того требует п.1 ст. 359 ГК. В результате проведенного анализа действующего законодательства можно прийти к выводу, что: предметом права удержания может быть определенное движимое имущество за исключением денег. Относительно порядка осуществления права удержания ГК устанавливает следующие правила. Кредитор по современному законодательству наделен правом удовлетворения своих требований путем обращения взыскания на заложенное имущество. Но здесь необходимо провести отличие права залога от права удержания вещи. Право залога возникает у кредитора на основании договора, в редких случаях на основании указания на то в законе. Основанием возникновения права удержания является нахождение у кредитора вещи должника. Затем удержание не обладает таким неотъемлемым признаком залога как право следования. Напротив, выбытие имущества из фактического владения кредитора прекращает право удержания, поэтому субъект права удержания, в отличие от залогодержателя при закладе, не наделен правом истребовать предмет удержания у третьих лиц. И, наконец, существенными условиями договора залога являются предмет залога и его оценка, в то время как удержание имущества представляет собой одностороннюю сделку, а предмет удержания не индивидуализируется. Распространение порядка обращения взыскания на предмет залога на удовлетворение требований кредитора, удерживающего имущество, помимо всего прочего, означает, что в случае несостоятельности (банкротства) должника имущество, составляющее предмет удержания, подлежит включению в конкурсную массу, а кредитор взамен получает право удовлетворить свои требования за счет всего имущества должника в третью привилегированную очередь.

Заключение. Подводя итог исследованиям банковской гарантии и удержания как способов обеспечения исполнения обязательств можно сделать определенные выводы. Во-первых, эти два способа являются новацией для российского гражданского права, чем и объясняется их относительная не изученность и не популярность в гражданском обороте. Но в то же время необходимо отметить, что и банковская гарантия и удержание являются достаточно твердыми способами обеспечения исполнения обязательств, и в этом их главная привлекательность для кредиторов. Это, на мой взгляд, должно послужить причиной их широкого применения в имущественном обороте. Привлекательность удержания состоит в том, что этот способ является разновидностью оперативного воздействия, так как ретентору (лицу, удерживающему вещь) ГК разрешает применять право удержания самоСписок литературы.

Список литературы .

1. Гражданский кодекс 1994г. 2. М.И. Брагинский В.В. «Договорное право. Общие положения». 3. Комментарии части первой ГК РФ для предпринимателей 4. Комментарии части первой ГК РФ для предпринимателей 5. Сарбаш С.В. «Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств» 6. О. С. Иоффе «Гражданское право. Избранные труды» 7. Гражданское право. Учебник. Том II. Полутом I. 2-е издание